Avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisine kısıtlama getiren yeni düzenleme TBMM de kabul edildi.. ; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine  ve Anayasa’ya aykırılıklar içerdiği düşünülen bu düzenleme,  bireyin adil yargılanma hakkını ihlal eden uygulamalara sebep olacak..

       Türkiye Barolar Birliği’nin TBMM’deki Komisyon çalışmalarında kabul edilmemesi için büyük mücadele verdiği ve . yapılan yanlışlığın düzeltilmesi için her platformda girişimde bulunacağını dile getirdiği yeni düzenleme ile ;  6572 sayılı “Hâkimler ve Savcılar Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 44. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı 153. maddesi değiştirilmiş bulunuyor.

         Türkiye Barolar Birliği’nin kamuoyu açıklamasında da belirtildiği üzere ; yapılan değişikliğe göre, müdafiin soruşturma dosyasının içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse savcının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilecek. Bu kısıtlama ancak;"Türk Ceza Kanununda düzenlenen kasten öldürme, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, 6136 sayılı Kanunda düzenlenen silah kaçakçılığı, 5411 sayılı Bankacılık Kanununda düzenlenen zimmet ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda düzenlenen suçlar" hakkındaki soruşturmalarda geçerli olacak.

            Düzenleme bu yönde olmakla birlikte ; Avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin kısıtlanması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasaya aykırılık içeriyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin kısıtlanmasına ilişkin olarak çok sayıda ihlal kararı vermiş bulunuyor. .

           Türkiye Barolar Birliği açıklamasında ; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 4. paragrafına göre, Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkesin, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahip olduğu hatırlatılıyor.

           Aynı açıklamada  da ifade edildiği üzere, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. paragrafı uyarınca, tutukluluğa itiraz için başvuruda bulunulan mahkeme önünde yürütülen bir duruşmanın çekişmeli olması ve iddia makamı ile sanık arasında “silahların eşitliği” ilkesinin temin edilmiş olması gerekiyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında “silahların eşitliğini” sağlamak için tarafların davaya katılma hakkına özen gösterilmesi gerektiği belirtiliyor. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre avukatın, müvekkilinin tutukluluğuna etkili bir şekilde itiraz edebilmesi için, dosya inceleme hakkının kısıtlanmamış olması gerekiyor. (Ceviz / Türkiye başvuru no. 8140/08, Erkan İnan - Türkiye, başvuru no: 13176/05, Nedim Şener / Türkiye başvuru no: 38270/11 Ahmet Şık / Türkiye başvuru no: 53413/11, Lamy / Belçika başvuru no: 10444/83, Nikolova / Bulgaristan başvuru no: 31195/96, Schöps / Almanya, başvuru no: 25116/94, Garcıa Alva / Almanya başvuru no: 23541/94, Lietzow / Almanya, başvuru no 24479/94, Mooren / Almanya, başvuru no 11364/03)

Anayasa’nın 13. maddesine göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anayasa’nın 19. maddesinin 8. fıkrası uyarınca, “Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır.”

Anayasa’nın 36. maddesine göre , “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

         Yeni düzenlemede ise  6572 sayılı Kanun’un 44. maddesi ile avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısının talebi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabileceği kabul edilmiş bulunuyor. Bununla birlikte soruşturma dosyasında kısıtlama kararının azami ne kadar süre ile verilebileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamış olduğundan  soruşturma dosyalarında belirsiz süreli kısıtlama kararları verilebilecek. Türkiye Barolar Birliği’nce de dile getirildiği üzere ; Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlükler ancak ölçülü bir şekilde kısıtlanabiliyor. Avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin, süreye bağlı sınırlama olmaksızın kısıtlanması, ölçülülük ilkesine aykırı bulunuyor.

          Bu kapsamda, soruşturma dosyasında verilen kısıtlama kararının şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde kendiliğinden kalkmasının adil yargılanma ilkesinin bir gerekliliği oluyor.  Oysa, Türkiye Barolar Birliği’nin endişe ettiği şekilde; 6572 sayılı Kanun’un 44. maddesi ile yapılan düzenleme neticesinde kovuşturma aşaması başlayana dek soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilebilecek. Yapılan düzenleme nedeniyle soruşturma aşamasında tutuklama kararı verilirken şüphelinin soruşturma dosyasında yer alan delillere erişimini engelleyecek kararlar verilebilecek. Bu nedenle yapılan düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 4. paragrafına aykırı olduğu gibi aynı zamanda Anayasa’nın 19. maddesinin 8. fıkrasına ve Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık içeriyor..

          6572 sayılı Kanun’un 44. maddesi ile değiştirilen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesi, Anayasa’nın 13., 19/8 ve 36. maddelerinde düzenlenmiş asgari gerekliliklerden dahi yoksun bulunuyor.

        Bu husus, Türkiye Barolar Birliği’nin duyurusunda “iddia ve savunma makamları arasında, iddia ve savunma faaliyetinin gereği gibi yapılmasına engel olacak ayrımlar yapılması; örneğin iddia makamının bildiği bir delili savunma makamının bilmemesi adil yargılanma ilkesine aykırıdır. Bu nedenle avukatın dosyaya erişiminin kısıtlanmaması gerekmektedir.” Sözleriyle ifade ediliyor.

         Türkiye Barolar Birliği; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararları ile ortaya konulmuş yerleşik içtihadı uyarınca bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi’nden bu da olmadığı takdirde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nden ülkemiz aleyhine ihlal kararları çıkmasına neden olacak bu düzenlemenin bir an önce yürürlükten kaldırılması gerektiği konusunda görüş bildiriyor ve . Birliğin, , yapılan yanlışlığın düzeltilmesi için her platformda girişimde bulunacağını belirtiyor.